Öffentlichkeit ist nicht gleich Öffentlichkeit Neues zu den Äußerungsbefugnissen von Regierungsvertretern

I.

Si tacuisses … geht es einem bei der Lektüre mancher gerichtskundigen Fälle amtlicher Äußerungen durch den Kopf. Gerade in letzter Zeit haben sich gewählte Amtsträgerinnen und Amtsträger im verbalen Umgang mit dem politischen Gegner öfter als nötig vergriffen und eine Verurteilung kassiert, zuletzt die ehemalige Bundesministerin für Bildung und Forschung (BVerfG, Urt. v. 27.2.2018, 2 BvE 1/16). Die Maßstäbe, die die Verfassungsgerichte für die rechtliche Bewertung amtlicher Öffentlichkeitsarbeit gefunden haben, mag man billigen oder kritisieren (Gärditz in diesem Blog am 28.2.2018). Es ist für die Teilnehmer am politischen Diskurs aber mindestens ein Gebot der Klugheit, sie zu kennen: Für den Teilnehmer aus dem gesellschaftlichen Bereich (die politischen Parteien eingeschlossen), weil er mit der Möglichkeit von Rechtsschutz gegen herabsetzende Äußerungen „von oben“ gewissermaßen den Spieß umdrehen kann; für den Teilnehmer auf der Regierungsbank, um zu wissen, wann er vielleicht lieber schweigen sollte.

Zur Kenntnis dieser Maßstäbe gehört nun auch die Einsicht, dass Öffentlichkeitsarbeit nicht gleich Öffentlichkeitsarbeit ist. Denn es gibt unterschiedliche Arten von Öffentlichkeit. Insbesondere ist die allgemeine demokratische Öffentlichkeit von der institutionalisierten Parlamentsöffentlichkeit zu unterscheiden. Die aufsehenerregenden Urteile über amtliche Informationstätigkeit aus der jüngeren Vergangenheit betrafen Äußerungen gegenüber dem allgemeinen Publikum: vor Schülern (Gauck), in einem Zeitungsinterview (Schwesig), auf einer Homepage (Wanka). Welche Regeln gelten aber für Äußerungen im Parlament, insbesondere für solche der Regierungsmitglieder? Diese spannende Frage stellt sich derzeit für den Berliner Verfassungsgerichtshof (VerfGH 79/17). Dabei geht es um folgenden Fall:

II.

Im noch jungen Wahljahr 2017 warb Roman Reusch, ein in Berlin bediensteter Leitender Oberstaatsanwalt, auf einem Parteitag der Brandenburger AfD für seine Nominierung als Bundestagskandidat. In seiner Rede warnt er vor dem „Weg in die islamische Republik“. Auf dem Parteitag fand das Anklang, und seit seiner erfolgreichen Wahl steht der Beamte, dessen Rechte und Pflichten gem. § 5 AbgG einstweilen ruhen, in der „Bütt im Bundestag“ (so Reusch). Die Parteitagsrede geriet indessen nicht in Vergessenheit, da sie weitere Akteure auf den Plan rief. Den Anstoß zum Rechtsstreit gab der Berliner Senator für Justiz, Verbraucherschutz und Antidiskriminierung, Dirk Behrendt, damals Reuschs Dienstvorgesetzter: Als ihm Fernsehjournalisten eine Aufzeichnung unter anderem der Islam-Passage vorspielten, erklärte Behrendt, die Dienstbehörde habe in Anbetracht der Wortwahl ihres Beamten dessen künftiges Verbalverhalten „auszuwerten“. Dem Juristen kommt hier sogleich § 33 Abs. 2 BeamtenstatusG in den Sinn, wonach Beamte bei politischer Betätigung diejenige Mäßigung und Zurückhaltung zu wahren haben, die sich aus ihrer Stellung gegenüber der Allgemeinheit und aus der Rücksicht auf die Pflichten ihres Amtes ergibt. Nicht Reuschs Parteitagsauftritt hat nun aber ein juristisches Nachspiel, sondern Behrendts Fernsehauftritt. Er bescherte ihm Anfang April 2017 eine kritische Befragung im Berliner Abgeordnetenhaus im Rahmen einer Fragestunde gem. § 51 GO unter der Ägide von Karsten Woldeit. Der AfD-Abgeordnete bohrte nach, ob der Justizsenator AfD-Bundestagskandidaten im Wahlkampf „überwachen lassen möchte“. Das Stichwort „Überwachung“ erhitzte die Gemüter, was die vielen im Protokoll vermerkten Zwischenrufe dokumentieren (Plen. Prot. 18/9, S. 743 ff.). Davon unbeeindruckt beschrieb der Senator zunächst die Grundpflichten für politisch aktive Beamte im Allgemeinen. Als er auf die AfD im Besonderen zu sprechen kommt, gebraucht er das Wort „Hetze“. Insgesamt lautet sein Credo: Gleiche Regeln für alle kandidierenden Beamten, aber Anlass „mal näher hinzugucken“ nur bei denen der AfD (a.a.O., S. 745). Die sieht durch diese Ankündigung ihr Recht aus Art. 21 GG auf Chancengleichheit im Parteienwettbewerb verletzt. Über ihren im Mai 2017 zum Berliner Verfassungsgerichtshof gestellten Antrag im Organstreitverfahren wird am 20. Juni 2018 mündlich verhandelt.

Der Fall ist interessant, weil er einen lehrreichen Fehler im Umgang mit der neueren Judikatur zu den Äußerungsbefugnissen von Regierungsmitgliedern implizieren dürfte: Offenbar möchte die Antragstellerin Behrendts Aussagen im Abgeordnetenhaus an dieser Rechtsprechungslinie messen (lassen). Deren Maßstäbe sind bekanntlich streng, wenn es um Äußerungen gegenüber politischen Parteien geht. Hier trifft Regierungsmitglieder eine Neutralitätspflicht: Art. 21 Abs. 1 S. 1 GG wirkt als Gebot strikt formaler, nicht etwa proportionaler Gleichbehandlung aller Parteien – ein Gebot, das zudem nicht nur während der Vorwahlzeit gilt, sondern im gesamten demokratischen Zyklus (vgl. BVerfG Urt. v. 27.2.2018, 2 BvE 1/16, Rz. 46). Doch auf all das kommt es im Berliner Fall vielleicht gar nicht an. Denn es bestehen erhebliche Bedenken gegen die Übertragbarkeit dieser Grundsätze auf die vorliegende Konstellation. Sie rühren daher, dass die skizzierte Judikatur die außerparlamentarische Öffentlichkeitsarbeit gewählter Amtsträger als Ausfluss ihrer Aufgabe zur Staatsleitung betrifft. In unserem Fall geht es aber um Äußerungen im Parlament, wo der Justizsenator Rede und Antwort stehen musste. Das ist, wie sich zeigen wird, ein wesentlicher Unterschied. Öffentlichkeit ist nämlich nicht gleich Öffentlichkeit. Hier geht es speziell um die sog. Parlamentsöffentlichkeit:

Dass das Parlament öffentlich verhandelt, ist ein Grundprinzip, das sich im Laufe des 18. Jahrhunderts in England, dem Mutterland des Parlamentarismus, herausgebildet hat und heute ein notwendiges Begleitelement der repräsentativen Demokratie darstellt. Die Parlamentsöffentlichkeit schafft für den Wähler Transparenz, sodass er die politische Verantwortung der Abgeordneten einfordern kann. Sie dient also der Volkssouveränität gem. Art. 20 Abs. 2 GG. Bei aller Transparenz zeichnen sich zwei getrennte Räume ab: Der außerparlamentarische öffentliche Raum einerseits, der institutionell begrenzte parlamentarische Raum, in den die Öffentlichkeit als „Publikum“ (Jeremy Bentham) blickt, andererseits. So fein und durchlässig die Scheidewand auch sein mag, hat ihr Vorhandensein dennoch eine wichtige Konsequenz: Nicht alles, was für die Öffentlichkeit sicht- und hörbar im Parlament geschieht, wirkt in juristisch relevanter Weise nach außen. Das hat das Bundesverfassungsgericht in zwei für die hiesige Problematik einschlägigen Entscheidungen festgestellt. Beide betrafen Organstreitverfahren politischer Parteien, die sich jeweils auf Art. 21 GG beriefen. Im ersten Fall (E 13, 123) hatte sich ein Bundesminister im Rahmen einer Fragestunde des Bundestags negativ gegenüber der Deutschen Friedens-Union geäußert; im zweiten (E 57, 1) war der NPD auf eine schriftliche Anfrage hin Ähnliches widerfahren. Das Gericht hielt jedoch beide Anträge schon für unzulässig, und zwar jeweils mangels rechtserheblicher „Maßnahme“ der Bundesregierung gem. § 64 Abs. 1 BVerfGG, und begründete seine Auffassung folgendermaßen:

„Antworten der Bundesregierung auf mündliche Fragen in der Fragestunde des Bundestages sollen dazu dienen, dem einzelnen Abgeordneten die für seine Tätigkeit nötigen Informationen … zu verschaffen. Sie gehören in den Rahmen des Frage- und Interpellationsrechts des Parlaments, das den Mitgliedern der Bundesregierung die verfassungsrechtliche Verpflichtung auferlegt, auf Fragen Rede und Antwort zu stehen. Die Beantwortung der Frage eines Abgeordneten durch den zuständigen Minister ist ein parlamentsinterner Vorgang, der sich in der Regel in der Äußerung einer Meinung erschöpft und eine rechtliche Außenwirkung nicht erzeugt.“ – E 13, 123 (125); vgl. 57, 1 (5).

Überträgt man diese Erwägungen auf unseren Berliner Fall, bleibt der dort gestellte Antrag ebenfalls erfolglos. Materiellrechtlich dürfte dies mit der fehlenden Betroffenheit der Antragstellerin in Art. 21 Abs. 1 GG zu begründen sein: Die Antwort des Justizsenators in der Fragestunde konnte in dieses Recht nicht eingreifen, weil ihr keine Rechtserheblichkeit zukam. Darauf ließe sich auch hier ein Prozessurteil stützen. § 37 Abs. 1 VerfGHG Bln setzt wie ihr bundesrechtliches Pendant (§ 64 Abs. 1 BVerfGG) eine rechtserhebliche Maßnahme voraus. Auf diese Weise gelangt man also zu einem völlig anderen Ergebnis als bei Zugrundelegung der für regierungsamtliche Äußerungen gegenüber der außerparlamentarischen Öffentlichkeit gültigen Maßstäbe. Würde man nämlich diese heranziehen, wäre Art. 21 Abs. 1 GG betroffen und müssten Behrendts Aussagen dementsprechend einem strengen Neutralitätstest unterzogen werden.

Die besseren Gründe sprechen indes dafür, Antworten von Regierungsmitgliedern, die ihren Informationspflichten gegenüber dem Parlament nachkommen, mit der oben zitierten Judikatur als Interna, d.h. wie parlamentarische Innenakte zu behandeln.

Denn zu beachten ist, erstens, dass amtliche Äußerungen in Fällen wie dem vorliegenden an einen anderen Adressatenkreis gerichtet sind als in Fällen, wo es um die Informationstätigkeit gegenüber dem Bürger geht. Nicht ihm steht die Regierung hier Rede und Antwort, sondern den Abgeordneten. Zwar gelangen die Informationen im Wege der Parlamentsöffentlichkeit nach außen. Das ändert aber nichts daran, dass sie an den Fragesteller im Parlament adressiert sind.

Hinzu kommt, zweitens, dass das Auftreten der Regierung im Parlament einer anderen Funktion dient als das Auftreten gegenüber dem allgemeinen Publikum. Während die Regierung hier im Annex zu ihrer exekutiven Aufgabe der Staatsleitung selbstbestimmt agiert, muss sie sich dort einer durch die Legislative ausgeübten Kontrolle unterziehen. Sie tritt nicht an die Öffentlichkeit, sondern wird verbindlich aufgefordert, zu erscheinen und die Karten auf den Tisch zu legen. In diesem Vorgang manifestiert sich also nicht die Autorität des Regierungsamts, sondern die des Parlaments. Eine Äußerung gegenüber dem Parlament hat deshalb eine ganz andere Qualität als eine Äußerung gegenüber der Öffentlichkeit unter Inanspruchnahme regierungsamtlicher Autorität (hierzu BVerfG, Urt. v. 16.12.2014, 2 BvE 2/14, Rz. 54 ff.).

Gegen diese Überlegungen lässt sich, drittens, nicht pauschal einwenden, die angeführte ältere Rechtsprechung sei (etwa aufgrund der neueren Urteile) obsolet geworden. Denn zum einen lag zum Zeitpunkt der Entscheidung aus dem 57. Band längst eines der nach wie vor als Grundsatzurteile in Sachen Öffentlichkeitsarbeit wirkenden Judikate vor (E 44, 125). Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass sich die Anforderungen an den Streitgegenstand einer Organklage zwischenzeitlich tiefgreifend geändert hätten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 4.12.2014, 2 BvE 3/14, Rz. 27).

Aus diesen Gründen wird man in der anstehenden Verhandlung vor dem Berliner Verfassungsgerichtshof bereits über die Zulässigkeit des Antrags der AfD ausführlich zu diskutieren haben. In der Sache bestehen erhebliche Zweifel an der behaupteten Beeinträchtigung von Art. 21 GG. Es dürfte sich lohnen, das Verfahren weiterzuverfolgen.

III.

Öffentlichkeit ist nicht gleich Öffentlichkeit. Faktisch durchdringen einander die „Diskursräume“ immer mehr. Alle twittern, posten, bloggen. Innen- und Außenraum verschwimmen. Das Recht muss aber stärker differenzieren und besondere Räume für seine Verfahren abgrenzen, damit das (kommunikative) Zusammenspiel seiner Institutionen und Organe gelingt. Deshalb kennt es eigene, von der amorphen allgemeinen und medialen Öffentlichkeit (relativ) unabhängige Formen von Öffentlichkeit, wie etwa die Gerichtsöffentlichkeit oder eben die Parlamentsöffentlichkeit. In ihnen gelten eigene Regeln. Deren weitere Erforschung bleibt der Wissenschaft aufgegeben.